派遣と請負の法的違い｜指揮命令関係・偽装請負・労働者性の判断

こんな方へ

• 自社の請負契約が偽装請負と評価されないか確認したい
• 業務委託で常駐勤務している労働者が派遣に該当しないか確認したい
• 37号告示の判断基準を整理したい
• 偽装請負の罰則・労働契約申込みみなし制度を確認したい
• 派遣可能期間の制限・同一労働同一賃金を確認したい
• 請負・準委任・業務委託の区別を整理したい

この記事でわかること

• 派遣と請負の法的違い（指揮命令の所在）と「業務委託」の位置づけ
• 37号告示（昭和61年労働省告示第37号）に基づく区分基準
• 偽装請負の判断基準（指揮命令関係・独立性・事業者性）
• 偽装請負の罰則（労働者派遣法第59条第2号・職業安定法第64条第9号・令和7年（2025年）6月1日施行の改正刑法による拘禁刑一本化反映）
• 労働契約申込みみなし制度（労働者派遣法第40条の6・5号構成）
• 派遣特有の規制（禁止業務・期間制限・同一労働同一賃金）
• 主要判例（補足）：偽装請負と直接雇用関係の成否 → パナソニックプラズマディスプレイ（パスコ）事件

結論：派遣は「指揮命令が派遣先にある」、請負は「指揮命令が請負業者にある」。実態が伴わない場合は偽装請負となる

根拠条文：（本法）労働者派遣法第2条第1号（用語の意義）

この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
一　労働者派遣　自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。

重要： 形式上「請負契約」でも、発注者が労働者に直接指揮命令している場合は「偽装請負」となり、労働者派遣法・職業安定法違反として処罰の対象となる場合があります。形式上の契約書や名目にかかわらず、日常の運用実態が判断の基礎となります（37号告示：昭和61年（1986年）4月17日労働省告示第37号）。

今すぐやること

1. 自社の業務委託契約の運用実態を確認する（指揮命令の所在・労務管理の主体）
2. 37号告示のチェックリストに照らして適合性を確認する（下記「② 偽装請負の判断基準」参照）
3. 発注者の従業員と請負労働者の混在状況を確認する
4. 必要に応じて労働局の相談窓口・社労士に相談する

判断フロー：派遣か請負か

① 派遣・請負・準委任の三類型

→ 「業務委託」と通称される契約は、法律上「請負」「準委任」「労働者派遣」の3類型に分かれます。

→ 「業務委託」は法律上の概念ではなく、請負・準委任の総称として実務上使われる用語です（準用とは何かを参照）。

労働者派遣は3 者間の関係で構成されます：派遣元事業主 ⇔ 派遣労働者の雇用関係（労働契約・賃金支払・社会保険等の主体は派遣元）、派遣先 ⇔ 派遣労働者の指揮命令関係（業務遂行・労働時間管理）、派遣元事業主 ⇔ 派遣先の派遣契約（労働者派遣法第26条で必要事項規定）。

② 偽装請負の判断基準（37号告示）

→ 「請負」と称しながら実態は派遣にあたる場合、偽装請負として違法となる可能性があります。区分基準は厚生労働省の37号告示（昭和61年（1986年）4月17日労働省告示第37号）に基づきます。

根拠：「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和61年（1986年）4月17日労働省告示第37号）

37号告示は、以下の両方の要件を満たす場合に限り、請負として認められると定めています（いずれかを欠くと偽装請負となる）。

要件①：自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用すること（37号告示第2条第1号）

• イ：業務の遂行に関する指示・管理：業務遂行方法に関する指示、業務遂行の評価等に係る指示
• ロ：労働時間等に関する指示・管理：始業・終業時刻、休憩時間、休日、休暇等の指示、時間外・休日労働の指示
• ハ：企業秩序維持等のための指示・管理：服務規律に関する事項の指示、配置等の決定・変更

要件②：請け負った業務を自己の業務として相手方から独立して処理すること（37号告示第2条第2号）

• イ：業務処理に要する資金を自らの責任で調達・支弁
• ロ：業務処理について事業主としてのすべての法律上の責任を負う
• ハ：単に肉体的労働力の提供でないこと（自己の機械・設備・資材で処理、または自らの企画・専門技術・経験に基づく処理）

→ 両要件のいずれを欠いても偽装請負と判断されるリスクがあります。

偽装請負の典型的な徴表

近年のIT分野では「アジャイル型開発」と称した契約形態（実質的には準委任）でも、契約形式ではなく37号告示に基づき実態に即して判断されます（厚生労働省「『労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準』（37号告示）に関する疑義応答集（第3集）」）。

偽装請負と直接雇用の成否

判例上、偽装請負があった場合でも、派遣先と派遣労働者の間に当然に直接の労働契約関係が成立するとは限らないと解されています。原則として黙示の労働契約の成立は認められず、特段の事情がある場合の例外が認められるにとどまります。だからこそ、後述の**労働者派遣法第40条の6**の労働契約申込みみなし制度が重要となります。

NOTE: 偽装請負と派遣先・派遣労働者間の直接雇用関係の成否については、最判平成21年（2009年）12月18日 パナソニックプラズマディスプレイ（パスコ）事件が判断枠組みを示している。

③ 偽装請負のリスク（罰則・労働契約申込みみなし制度）

→ 偽装請負は労働者派遣法・職業安定法・労働基準法上の複数の規制に違反し、刑事罰・直接雇用みなし・行政指導の対象となります。

主要罰則の整理

拘禁刑への一本化： 上記刑事罰の表記は、令和7年（2025年）6月1日施行の改正刑法による「懲役・禁錮」→「拘禁刑」一本化を反映しています（03002・03006・03010・01006 v7・01008 v7・03004 v5 シリーズ整合性）。

労働契約申込みみなし制度（労働者派遣法第40条の6）

根拠条文：（本法）労働者派遣法第40条の6（労働契約の申込みみなし）

→ 派遣先（発注者）が以下の違法行為をしている場合、派遣先は派遣労働者に対して労働契約の申込みをしたものとみなされ、派遣労働者がこれを承諾すれば派遣先と派遣労働者の間に直接雇用関係が成立する制度。5 号構成：

→ 偽装請負は第5号に該当し、派遣先による直接雇用申込みがあったものとみなされる規律が設けられています。

行政指導・命令

労働局による調査・指導の対象となります。労働者派遣法第49条による改善命令、職業安定法に基づく行政指導等が行われる場合があります。

④ 派遣特有の規制（禁止業務・期間制限・同一労働同一賃金）

→ 労働者派遣には、請負契約にはない独自の規制が複数存在します。

派遣禁止業務（労働者派遣法第4条第1項）

労働者派遣法第4条第1項は以下の業務への労働者派遣を禁止しています：

→ 建設業務への労働者派遣は禁止されているため、建設業の労働者は派遣ではなく雇用または請負契約により従事する必要があります。

派遣可能期間の制限（労働者派遣法第35条の3・第40条の2）

派遣先は同一事業所において派遣労働者を3年を超えて受け入れることはできない（第40条の2第1項・事業所単位。過半数労働組合等の意見聴取により延長可能）。また、派遣元事業主は同一の派遣労働者を派遣先の同一の組織単位（課・グループ等）において3年を超えて派遣してはならない（第35条の3・個人単位）。例外として、無期雇用の派遣労働者・60歳以上の派遣労働者・日数限定業務・産前産後休業等の代替業務はこの制限の対象外（第40条の2第1項ただし書）。

派遣労働者の同一労働同一賃金（令和2年（2020年）4月1日施行）

令和2年（2020年）4月1日施行の改正労働者派遣法（働き方改革を推進するための関係法律の整備に関する法律：）により、派遣元事業主は、派遣労働者の待遇について、派遣先に雇用される通常の労働者との間に不合理と認められる相違を設けてはならないとされました。具体的には、**派遣先均等・均衡方式**（第30条の3）と**労使協定方式**（第30条の4・「同種の業務に従事する一般労働者の平均的な賃金額と同等以上の額」等の要件を満たす場合）の 2 方式が用意されており、多くの派遣元事業主は労使協定方式を採用しています。

このテーマで使う条文一覧

まとめ

• 派遣と請負の最大の違いは指揮命令関係（派遣＝派遣先、請負＝請負業者）
• 「業務委託」は法律上の概念ではなく、請負（民法第632条）・準委任（民法第656条）の総称として実務上使われる
• 労働者派遣の定義：「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させること」（労働者派遣法第2条第1号）
• 三者関係：派遣元事業主⇔派遣労働者（雇用関係）・派遣先⇔派遣労働者（指揮命令関係）・派遣元事業主⇔派遣先（派遣契約）
• 形式上「請負」でも、発注者が労働者に直接指揮命令していると偽装請負となる
• 区分基準：「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和61年（1986年）4月17日労働省告示第37号、通称37号告示）
• 37号告示の2要件：(1)自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用、(2)請け負った業務を自己の業務として独立して処理（両方を満たすことが必要）
• 偽装請負の罰則：労働者派遣法第59条第2号・職業安定法第64条第9号により1年以下の拘禁刑または100万円以下の罰金（令和7年（2025年）6月1日施行の改正刑法による拘禁刑一本化反映）
• 労働契約申込みみなし制度（労働者派遣法第40条の6・5号構成）：偽装請負は第5号に該当し、派遣先による直接雇用申込みがあったものとみなされる
• 偽装請負と直接雇用関係の成否について、判例上は当然には直接雇用関係は成立しないと解されている（判例：最判平成21年（2009年）12月18日 パナソニックプラズマディスプレイ（パスコ）事件）
• 派遣禁止業務（労働者派遣法第4条第1項）：港湾運送業務（第1号）・建設業務（第2号）・警備業務（第3号）・医療関係業務（第4号）
• 派遣可能期間の制限：事業所単位3年（第40条の2第1項）・個人単位3年（第35条の3）
• 派遣労働者の同一労働同一賃金（令和2年（2020年）4月1日施行）：派遣先均等・均衡方式（第30条の3）と労使協定方式（第30条の4）
• 中間搾取の禁止（労働基準法第6条）にも違反する可能性
• 労働者派遣法は平成24年（2012年）改正（日雇派遣禁止等）・平成27年（2015年）改正（期間制限・労働契約申込みみなし制度創設）・令和2年（2020年）改正（同一労働同一賃金）等により段階的に整備されてきました（改正法令の調べ方を参照）
• 判断は個別事情によるため、労働局・社労士への相談を推奨

具体的な契約が偽装請負に該当するかは個別の事実関係により大きく異なるため、弁護士・社会保険労務士への相談をおすすめします。

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